a cura di: Paolo
Pozzan - Avvocato in Portogallo (Porto e Lisbona)
Il
procedimento fallimentare portoghese, è abbastanza differente dalla
procedura fallimentare italiana. Al fine di chiarire alcuni aspetti
ed evitare idee errate, di seguito analizzeremo i punti più
importanti.
Anzitutto
a differenza dell’Italia, in Portogallo non esistono vincoli per la
richiesta fallimentare. Non è richiesto valore minimo del credito,
sentenze di certificazione del credito o pignoramenti negativi.
Questo
significa che in base alla legislazione portoghese possono essere
presentare istanze di fallimento anche basate solo su fatture e con
un credito di poche centinaia di euro, visto che non esiste nessun
limite minimo per presentare istanza fallimentare.
Ad ogni
modo è evidente che più basso è il credito e meno certificato è
(esempio basato in semplici fatture piuttosto che certificato da
sentenza giudiziale) più difficile e rischioso diviene ottenere una
sentenza favorevole.
Infatti
non possiamo confondere la non esistenza di limiti, vincoli,
processuali con una analisi concreta e obiettiva dei fatti.
Quindi, normalmente è poco consigliabile (salvo alcune situazioni, da
analizzare caso a caso, che per strategia processuale si possa
rendere opportuno) procedere direttamente con una istanza di
fallimento senza prima una certificazione per decreto ingiuntivo del
credito.
La
ragione di ciò è che l'opposizione all’istanza di fallimento può
basarsi solo su due pilastri:
1 -
Eccependo lo stato di creditore
2 -
Eccependo lo stato di insolvenza
Questo significa che
se si procede con una istanza fallimentare senza avere una previa
certificazione giudiziale del credito, si corre il rischio che
controparte deduca opposizione (anche pretestuosa) allegando ragioni
per escludere la qualifica di creditore come tale.
Un esempio potrà
essere allegando difetti nel prodotto fornito, eccependo quindi
l’obbligo di pagare che è presupposto del credito ragione
dell’istanza di fallimento.
Il problema di
questo tipo di opposizioni è che si passa a discutere un eventuale
inadempimento contrattuale in un procedimento (procedimento
fallimentare) che non ha questa vocazione.
Si tratta infatti di
un procedimento sommario ed urgente nel quale non è possibile
presentare una serie di mezzi probatori ne fare rogatorie estere per
cui torna particolarmente gravosa la posizione del creditore
straniero.
Questo non
significa, come già specificato, che puntualmente, e avanti certe
condizioni analizzate caso a caso non possa essere opportuno e
vantaggioso procedere immediatamente con una istanza di fallimento.
Infatti l’istanza di fallimento ha il grande merito di essere uno
strumenti di grande pressione sul debitore e nel quale il giudice
fissa udienza in circa 15 giorni dall’eventuale opposizione (la
legge prevederebbe in 5 giorni) e nel quale non sono permesse
sospensioni processuali.
Questo fatto
comporta che normalmente l'istanza di fallimento obbliga l'azienda
debitrice, che è in debole posizione economica, a fare il massimo
sforzo ed in tempi brevissimi per siglare una transazione atta ad
evitare il rischio di dichiarazione di fallimento. La transazione
potrà essere, e normalmente è, il pagamento di una parte del
credito (30 / 40%) e il pagamento del rimanente in modo rateale con
garanzie dei propri amministratori o soci.
Viceversa le
alternative siano essere Decreto Ingiuntivo o Esecuzione Forzata
posso rivelarsi molto più morose, costose e con minori risultati.
Oltre a ciò è da
ricordare che la legge portoghese prevede un bonus speciale
per il richiedente del fallimento. Infatti in caso di dichiarazione
di fallimento il richiedente ha diritto che 25% del suo credito sino
al limite massimo di circa 50.000,00€ (quindi il massimo risultato
si ottiene con un credito di circa 200.000,00€) passa ad essere
privilegiato.
Questo privilegio
anche se è l’ultimo dei privilegiati permette che molte volte,
anche in sede di concordata, si ottenga un pagamento migliorato
rispetto ai normali creditori chirografari.
Uno degli spetti
negativi della dichiarazione di fallimento in Portogallo è la
possibile dichiarazione di fallimento condizionata a deposito
cauzionale dei creditori.
Questo tipo di
situazione può avvenire qualora il giudice ritenga che il
debitore/fallito non abbia un patrimonio apparentemente sufficiente a
garantire il pagamento delle spese processuali.
Lo Stato Portoghese
non vuole farsi carico delle spese occasionate dalle richieste di
fallimento, per questa ragione qualora il giudice ritenga, a suo
insindacabile giudizio, che il debitore non offra garanzie
patrimoniali minime può emettere una dichiarazione di fallimento
ridotta ed abbreviata che comporta poche o quasi nulle conseguenze
per il fallito, e condizionare la dichiarazione di fallimento “pieno
e completo”, al deposito (da parte dei creditori) di una cauzione
(normalmente di circa 6.000,00€) che garantisca le spese
processuali.
Se dal patrimonio
del debitore si riescono a ricavare i 6.000,00€ necessari la
cauzione o parte, essi sono restituiti al cauzionante (nella misura
del recupero).
Più avanti
analizzeremo il procedimento fallimentare portoghese dopo la
dichiarazione di fallimento.